Publicado en la revista “Registradores de España” nº. 36, de noviembre-diciembre de 2006.

Desde una perspectiva opuesta al iusnaturalismo ontológico, entendemos que el concepto de Derecho debe enmarcarse en el ámbito del Derecho positivo, es decir en el Derecho válido apoyado en el poder soberano del Estado o en determinadas estructuras supranacionales, piénsese por ejemplo en el Derecho Comunitario Europeo.

Sin embargo, cuando se trata de realizar una reflexión sobre el Derecho positivo es preciso abordar esta desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho, como pensamiento crítico, distanciándose de todo conformismo respecto al Derecho vigente.

La relación entre Derecho y Justicia Social se plantearía así a través de la teoría de los valores jurídicos, de la axiología jurídica o, como señala Norberto Bobbio, de la Teoría de la Justicia que ha venido a sustituir al Derecho Natural, si bien es cierto que en la actualidad el denominado iusnaturalismo deontológico entiende el Derecho natural no como un hecho sino como un valor, aproximándose en algunos aspectos a la Teoría de Justicia.

La Teoría de la Justicia parte de la distinción entre Derecho válido y Derecho Justo y pretende aportar soluciones con el fin de incorporarlas, si no lo están, al Derecho Positivo. Por tanto, la relación entre Derecho y Justicia Social debe necesariamente conllevar un examen crítico del Derecho positivo a efectos de verificar si éste incorpora o no un determinado sistema de valores o bien proponer otro distinto. Se trata de ver la categoría Kantiana del deber ser, en los elementos de moralidad que debe contener el derecho positivo.

La Constitución española de 1978 incorpora un determinado sistema de valores, así en el artículo 1.1 señala que “el Estado español propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia ,la igualdad y el pluralismo político” y declaraciones similares pueden encontrarse en los artículos 9 y 10.

Junto con los valores, la Constitución contiene principios que tienen una más acusada dimensión jurídica (artículos 9.3, 27.2. 103, 117.5 entre otros del texto constitucional).

El Tribunal Constitucional (STC 132/89 y STC 179/94) ha señalado que este sistema axiológico “constituye el fundamento material del ordenamiento jurídico entero”, y en consecuencia como dice el profesor López Guerra: “de entre varias interpretaciones posibles de una norma resultará constitucionalmente correcta la que responda a los valores consagrados por el texto constitucional”.

En definitiva, la Constitución define un modelo axiológico de Justicia Social, si bien el legislador ordinario puede escoger entre una diversidad de estrategias políticas y normativas, constituyendo esta posibilidad una manifestación del pluralismo político que, como antes se ha señalado, representa uno de los valores recogidos en el texto constitucional. Se trata de “la libertad de configuración normativa” (Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers en la terminología del Tribunal Constitucional alemán), si bien esa libertad tiene un límite que es el respeto al núcleo esencial del precepto constitucional. Es cierto que con la misma Constitución pueden existir leyes totalmente distintas y hasta eventualmente contradictorias, pero en ningún caso inconstitucionales por atentar contra los valores y principios que la constitución recoge.

El juicio sobre el respeto del legislador ordinario al sistema de valores contenido en el texto constitucional corresponde al Tribunal Constitucional, no obstante, como decíamos anteriormente, desde la Teoría de la Justicia se puede realizar un examen crítico del Derecho válido incluida la propia Constitución como norma jurídica que es. Tal circunstancia nos conduciría directamente, si queremos hacer operativa esa crítica, a los mecanismos previstos en la Norma Fundamental para su propia reforma.

El modelo de Justicia Social previsto en nuestro texto constitucional se corresponde con lo que se ha denominado Estado del Bienestar o Estado Procura en la definición de Forsthof, que debe garantizar un mínimo vital a los ciudadanos, y se regula en el Titulo Primero de la Constitución y especialmente en el Capitulo III del mismo y se articula mediante políticas redistributivas y prestacionales llevadas a cabo a través de los poderes públicos, así como en el poder público de dirección e intermediación en materia económica y social.

Kant, en su obra Metafísica de las Costumbres, desarrollo los criterios de distinción entre Derecho y Moral que en la actualidad han sido actualizados y modificados. Hoy los nombres de H. Kelsen, Alf. Ross, G. Radbruch, H.L. Hart, Lon L. Fuller, R. Dworkin, J. Rawls o Norberto Bobbio, van unidos a interesantes polémicas, donde con frecuencia el asunto de fondo tiene que ver con las cuestiones entre la Moral y el Derecho.

La Teoria de la Justicia del filósofo americano John Rawls en la que muestra su preocupación por la busqueda de una sociedad justa a la vez que constata el aumento de la brecha de las desigualdades a escala planetaria, constituye un ejemplo paradigmático de la tensión que preside las relaciones entre el Derecho, la Justicia y la Ética.